AUTOPOIESE E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO A PARTIR DE GUNTHER TEUBNER: CONSTITUIÇÕES CIVIS E REGULAÇÃO

Marcos Vasconcelos

RESUMO
Pretende-e desenvolver a idéia de Gunther Teubner de múltiplas constituições civis. Com isso, o presente artigo tem como objetivo demonstrar que a noção de hierarquia, primordial para o entendimento de uma Constituição de um Estado-Nação, pode ser observada de forma diferenciada a partir da teoria da autopoiese aplicada aos sistemas sociais, gerando assim transformações tanto para o estado quanto para a própria Constituição.
PALAVRAS-CHAVES: CONSTITUIÇÃO, CONSTITUIÇÃO CIVIL, HIERARQUIA, AUTOPOIESE, REGULAÇÃO.


ABSTRACT
Intends-and develop the Gunther Teubner’s idea of multiple civil constitutions. Therewith, the gift article has as objective to demonstrate that the hierarchy notion , constitutional for the understanding of a Constitution of a State-nation, can be observed of differentiated form starting of the theory of the autopoiese applied to the social systems, fathering like this transformations so much for the state as for the own Constitution.
KEYWORDS: CONSTITUITION, CIVIL CONSTITUITION, HIERARCHY, AUTOPOIESIS, REGULATION


INTRODUÇÃO

É um dos pressupostos do presente artigo o fato de que a constituição deve ser considerada como uma conquista evolutiva da sociedade. Com isso, quer-se dizer que a Constituição surgiu como modalidade normativa típica de uma sociedade tradicionalmente reconhecida como moderna.
Destarte, as características centrais da Constituição (supremacia e hierarquia) dizem respeito a uma sociedade que mantinha uma evolução temporal compatível com tais elementos. Mas, cumpre ressaltar que a sociedade contemporânea é outra, resultante de uma evolução funcional e, também, sistêmica.
Daí a necessidade de se perscrutar a validade no tempo da hierarquia da Constituição em um ordenamento jurídico, vez que a sociedade atual trabalha com outros pressupostos, calcados nas idéias de circularidade, fluidez, redes, globalização etc.

A proposta de Teubner: multiplicidade de Constituições Civis

Teubner propõe uma nova visão atual a respeito da constitucionalização do sistema global, procurando atualizar temporalmente a Constituição perante os fenômenos da reflexidade e da jurisdição. O autor é, no cenário mundial, o sistêmico-jurídico da maior relevância, pelo aprofundamento que fêz da teoria luhmanniana com a tentativa da redefinição de conceitos quando contrapostos à sociedade atual.
Com esse foco, Teubner agrega o conceito biológico-autopoiético. Que em Luhmann é uma proposta radical (AMADO, 1997, p. 103), alguns elementos históricos. Tenta fazer a conexão do contexto social ao Direito. Entidades tais como as classes sociais, as corporações jurídicas e os movimentos sociais passam a ser co-partícipes de uma reflexidade que "autodelimita o direito dentro de seus vínculos com a realidade social" (MELLO, 2006, p.357).
Essa é a juridificação, a nascença dos múltiplos corpos do Rei, a razão da falência da hierarquia e da supremacia das Constituições dos Estados-Nação. A co-relação sistema versus ambiente é, portanto, observada a partir da interpenetração desse código inicial com os subsistemas do Direito, da política e da economia.
Destarte, toda essa análise, que inclui, é claro, o problema constitucional, pressupõe a existência de autopoiese em níveis, defendida também por Jean Clam (2006, pp.142 s.) em sua tentativa de aclaração da teoria de Niklas Luhmann - para Claim há uma autopoiese basal, estruturada circundante, cuja paradoxidade é pura e operativa, e existe uma autopoiese que deriva, possuidora de uma circularidade evolutiva e de uma semântica paradoxal, abrindo novos espaços de estruturação. Para Teubner (1989), em pensamento ao contrário de Luhmann, há níveis de autonomia diferenciados no sistema jurídico.
Com isso, a autopiese vai se constituindo, no sistema jurídico, partindo-se da auto-observação, da autoconstituição e da auto-reprodução. Essa constelação auto quer dizer ciclos. Auto-referentes. Quando há articulação entre os três elementos, ocorre o hiperciclo e a autonomização do Direito. Assim explica Teubner (1989, p.68);
Uma coisa é um subsistema social observar os seus componentes (elementos, estruturas, processos, limites e meio envolvente) através de comunicação reflexiva (auto-observação); outra diferente é um sistema definir e colocar em operação por si só o conjunto dos componentes sistêmicos (autoconstituição); ainda uma outra coisa diferente é a capacidade de um sistema para se reproduzir a si mesmo através da produção (circular e recursiva) de novos elementos a partir de seus próprios elementos (autopoiese)
Há, então, uma espécie de autopoiese gradativa do Direito, como se viu acima no pensamento de Claim. Porém, os hiperciclos não são encontráveis de forma pronta e acabada, eles se autoconstituem. Assim é o fenômeno constitucional. No nível da comunicação reflexiva e auto-reprodutiva, e no contexto de uma sociedade globalizada constata-se que a juridificação de uma determinada Constituição acontece, hodiernamente, em níveis diferenciados. Some-se a idéia de direito reflexivo, elaborada pelo próprio Teubner (1989, p.72), cujo entendimento tem como ponto de partida um pressuposto tripartite; Direito Formal – racionalidade interna; Direito Material – racionalidade normativa e, Direito Reflexivo – racionalidade sistêmica.
É na racionalidade sistêmica (reflexiva), que se pode observar a Constituição com o olhar requerido pela sociedade contemporânea. Para Teubner (1989, p. 53) a grande nova característica é o fato de que uma lei globalizada que surja não pode ser mensurada ou avaliada por ícone do Estado-Nação tais como a Constituição. A racionalidade reflexiva torna imperiosa a constatação da impossibilidade de uma noção hierárquica de ordenamento jurídico em uma sociedade de redes. Problemas tais como a digitalização, a privatização e a globalização, colocam em dúvida a tríade Constituição/Estado-Nação/Soberania.
Para vários autores clássicos, a Constituição foi erigida como um símbolo de limitação do poder. Dentro do contexto apresentado, sobressai que o ponto legitimador é outro: a sociedade necessita regulamentar dinâmicas sociais que operam de forma diferenciada. Daí o desafio temporal: caso simbolizada nos padrões liberais, não estaria, hoje, a Constituição, limitada ao que Ferdinand Lassalle denominou de fatores do poder? Não correria ela riscos de se tornar uma folha em branco?
Dentro da perspectiva adotada, a manutenção dessa lógica importaria em uma falha nos quatro ciclos do tempo do Direito: memória, perdão, promessa e requestionamento. (OST, 1999 – Prelúdio). Não há uma nova promessa e muito menos um requestionamento. A constituição não cumpre com as expectativas normativas lançadas pela sociedade. Seguindo esse raciocínio, (alerta Ost,1999, p.283): Como sempre, é no presente que se tem de triar, na herança do passado, aquilo que ainda é necessário para que o futuro tenha sentido. Ou seja, uma observação de segundo grau da Constituição deve levar em consideração seu entorno. Sendo assim, por conseqüência, as comunicações sociais influenciam e transformam o sentido da Constituição.
A lógica do Direito não corresponde mais, segundo Teubner, a um sistema de julgamento de cortes superiores, mas sim a networks. Com esse formato a lei não se posiciona como o centro do sistema jurídico. Na sua visão, de policontextos, Teubner (2005) refere que as decisões judificadas são absorvidas mutuamente, restando conectadas por suas recursividades, cuja origem varia e possui significados diferenciados.
Dessa forma, a unidade do ordenamento jurídico passa a ser observada como regimes normativos compatíveis. Essa é a conseqüência dos já referidos vários corpos do rei. Porém, a Constituição nesse contexto, possui ainda um grande sentido: uma limitação de danos. Assim já alertava Luhmann (1997, pp. 13 ss.), a unidade de diferença é uma realidade em um mundo de subsistemas diferenciados funcionalmente. Logo, pretender a superioridade pressupõe racionalidade forçada, quando deveria ser evolutiva. A construção de regimes que ao invés de se colidirem, pressuponham a conexão, pode reconstruir tanto o sistema jurídico quanto os subsistemas por ele influenciados mediante os denominados acoplamentos estruturais.
Na esteira de Luhmann, a Constituição é o local de acoplamento entre Direito e Política. Se ambos são factibilizados, cada vez mais, no plano internacional, a Constituição perde esse espaço, por exemplo, para os contratos de caráter internacional, resolvidos em âmbito privado.
Esse é o caso do Brasil com relação à quebra de patente de medicamentos para fornecimento a pacientes portadores do vírus HIV (SCHWARTZ, 2004 pp.162- 175). Também caso acontecido na África do Sul, no caso Hazel & Glaxo and Boehringer (TEUBNER, 2005, pp. 529-530). Em ambos os casos prevaleceu a idéia de que os direitos fundamentais são aplicados não somente em nível estatal, mas também no âmbito da esfera privada. Quer dizer: o espaço da juridificação dos direitos fundamentais (vida, saúde, liberdade etc) não pertence mais única e exclusivamente ao Estado.
Essa idéia de desvinculação dos direitos fundamentais ao espaço exclusivo do Estado, já deixou de ser novidade para a doutrina constitucionalista (STENMETZ – 2004). Os direitos fundamentais possuem eficácia horizontal também entre os atores privados (pessoas físicas –indivíduos – e pessoas jurídicas - empresas). Destarte, como pretende Teubner (1989, p. 64), as obrigações ‘fundamentais’ extendem-se às relações privadas transnacionais, ao mesmo tempo em que elas são possíveis de serem perseguidas em espaços antes desconhecidos. Caso mais evidente: internet, por exemplo. Mas, como isso é possível? Códigos de conduta de empresas transnacionais que obrigam seus empregados, nos mais variados Estados da sociedade global, a respeitar certos direitos e valores universais (TEUBNER, 1997, pp.769-771).
Um exemplo, no sentido contrário, que não deu certo, de se tentar reforçar a idéia de Estado-Nação foi o dado pela Comunidade Européia e seu "Tratado constitucional Europeu". A eficácia horizontal, típica daquela organização, tentou ser substituída pela concepção hierárquica. Procurou-se resgatar as idéias do que Luhmann chamava de Velha Europa. O modelo não encontrou simpatia e foi rechaçado por vários países (França principalmente). A racionalidade forçada não se sobreviveu. Já a sociedade de redes (networks) não precisa fazer um retorno ao passado.
A noção de multiplicidade de Constituições Civis é a defendida por Teubner (2005) como uma forma de superação dos problemas. É uma nova racionalidade constitucional, sustentada em uma constatação tríplice:
Dilema da Racionalização – A mudança de uma sociedade moderna para uma sociedade de risco coloca em transparência a fragilidade das estruturas modernas em uma sociedade de indeterminação. Em uma idéia de vários contextos, a centralização tende a se esgotar. Essa é a natureza dos trabalhos de Beck (2001) e também de Baumann (2001), especialmente este último quando se refere à "liquidez" da sociedade atual ao observar o seu caráter fluído e polidecisional. Novamente urge em se pensar a Constituição como construtora de uma unidade de diferença. Enquanto a Constituição não se adaptar a essa realidade, ela será uma diferença para promover a unidade, algo que pode ser classificado, no mínimo, como anacrônico;
Globalização Policêntrica – A globalização é um fenômeno não coordenado, de níveis variados. Um dos grandes contrastes, como a caso da quebra de patentes (HIV), é o fato de os direitos fundamentais serem reafirmados em esferas não estatais. Há que se reconhecer, no entanto, que é a sociedade civil que vem reafirmando a Constituição em espaços fora e dentro do Estado. A hipótese de Häberle (2002) é, portanto, correta, devendo ser transplantada a um nível global.
Creeping Constitucionalization – na falta de uma tradução mais adequada pode-se usar tanto a idéia de Streck (2002, pp.59 ss.) sobre o fato de os países de modernidade tardia viverem sob o manto de uma baixa constitucionalidade quanto a alopoiese de Marcelo Neves (2006). Este alerta que, no Brasil, não existe diferenciação entre Direito e Política, o que provoca sérios bloqueios na necessária autopoiese de ambos os sistemas. A conseqüência direta é uma ausência de constitucionalização do sistema jurídico, e, portanto, de uma creeping constitucionalization em países periféricos.
Então, a Constituição é vista sob dois pontos de vista. De um lado, é o espaço de produção de normas e de fundamentação do Direito. Assim, ela produz estruturas que são aproveitadas por todos os subsistemas sociais mediante acoplamento. Esse é o outro lado, em que os subsistemas sociais diferenciados recebem a comunicação constitucionalizada e reprocessam-na de conformidade com a especificidade.
O que propõe Teubner é de que as várias Constituições civis (fora do Estado) são estruturas sociais, constituindo-se em interfaces de movimentos sociais autônomos com as operações juridificadas. Em outro argumento, a Constituição não é só acoplamento entre direito e Política, mas sim entre o Direito e os demais subsistemas sociais. Assim, a Constituição não é tão-somente "Carta Política", muito embora preserve tal característica. De outros subsistemas provêm tensões que podem ser compreendidas como constitucionais pelo sistema político.
Há se ressaltar ainda, que no nível da auto-reprodução persiste o fato de que a Constituição demonstrará as regras pelas quais as normas podem ser reproduzidas. Daí a validade do subcódigo constitucional/inconstitucional, que persiste. No nível da auto-organização, a Constituição também estrutura as formas decisórias criadas a seu respeito. A mudança se opera, então, no nível reflexivo, ou seja, as comunicações e complexidade da sociedade contemporânea geram outros acoplamentos entre a Constituição e os demais subsistemas sociais. Todo esse processo é pensado a partir de três argumentos básicos (FISHER-LESCANO, TEUBNER, 2004, p. 1004):
Deve ser levado em consideração que o policentrismo jurídico é resultado de uma drástica fragmentação da sociedade global em si. Portanto, pensar a Constituição somente pela auto-observação jurídica é um reducionismo que, antes de reduzir riscos pode reproduzi-los ininterruptamente. Com isso, não se estabilizam expectativas e a Constituição deixa de cumprir a sua função;
Assim, uma aspiração à construção de uma unidade jurídica global é, frente às características da sociedade contemporânea, coisa altamente improvável. Ao contrário, o razoável é se supor uma maior fragmentação jurídica;
3) A fragmentação é impossível de ser combatida. Cumpre, então, que se estabeleçam networks, lógicas, capazes de compatibilizar lógicas díspares e não lineares.
Operando-se nessa linha de raciocínio, a fórmula da argumentação/validade utilizada por Luhmann (2004) pode ser verificada. A constituição é um texto que acopla tanto a validade como a argumentação, sendo a validade do texto (argumento) verificada em outros níveis além do Político. A decisão deriva, portanto, desse contexto. Há, com isso, decisões constitucionais no sistema econômico, quando, por exemplo, uma indústria da fronteira deixa de poluir um dos lados de um rio que pertence a uma nação, porque se assim acontecer, afetará o outro lado, pertencente à outra nação. Esta decisão poderá trazer prejuízos (com certeza os trará), mas será tomada em função dos movimentos sociais (sociedade civil organizada) e das Constituições de ambos os estados envolvidos. Tem-se aí uma "decisão constitucional civil".
Nesse diapasão, perde espaço a possibilidade de uma Constituição Federal que se baseia na concepção precípua de hierarquia (SCHWARTZ, 2005). A observação do sistema social dá algumas referências consistentes a respeito, exemplo da falibilidade das leis que procuram limitar a internet (FISHER-LESCANO, TEUBNER, 2004). A digitalização não tem fronteiras e renega soberanias, atuando em espaço fora da esfera estatal e, ainda, virtual. Isto coloca em xeque as construções modernas do Estado como nação e, portanto, da própria essência constitucional.
Outro exemplo é trazido pela globalização, entendida como um fenômeno comunicativo de uma sociedade mundial. Para Teubner (1997, p.769), não se pode mais silenciar a respeito do fato de que a hierarquia constitucional é uma idéia que não mais vigora na contemporaneidade. Exemplo, as Cortes de Arbitragem Internacionais. Ali as empresas multinacionais aplicam, em um local fora do estado, leis comerciais que são internacionais e cuja reflexividade no sistema é um dado que não se pode deixar de considerar.
De tudo resulta que a Constituição ainda não esgotou a sua funcionalidade sistêmica que, no entanto, por conta das comunicações oriundas dos demais sistemas sociais, se transformou a partir de uma abertura cognitiva e de uma auto-reprodução interna. É o caso, pois, de uma nova forma constitucional advinda de uma aquisição evolutiva social. Essa nova racionalidade é capaz de reorientar temporariamente a Constituição e as decisões que dela advenham.
Destarte, para que se evite um interregno, o espaço de tempo existente entre dois monarcas (morte de um e assunção de outro) e para que se torne viável a constatação de que um único Rei não é possível para tantos corpos, é factível a utilização adaptada de uma regra proveniente do Reino Unido e que tenha por objetivo a continuidade: A Constituição está morta. Viva a Constituição!


CONSIDERAÇÕES FINAIS

De todos os argumentos expostos, pode-se concluir que a hierarquia constitucional kelseniana não mais responde aos anseios de uma sociedade de risco. A circularidade decisional se adapta e transforma a constituição a partir de seus próprios elementos jurídicos e com base em uma nova lógica, mais apta a responder às influências de comunicação dos demais subsistemas sociais.
Destarte, o direito também pode ser observado como unidade de diferença entre o direito constitucional e o restante do Direito. O Direito está orientado conforme a Constituição. Ou está de acordo, ou está em desacordo com o texto constitucional. No primeiro caso, a auto-referencialidade segue seu ciclo normal, com as decisões de caráter constitucional permeando o sistema, reconstruindo-o. No segundo caso, também ocorrerá a autopoiese, porém na forma negativa: o que está em desacordo com a Constituição reafirma o direito por não ser Direito.
Nesse diapasão, a superioridade da constituição e seu caráter de lei fundamental não são dados por uma definição estática. Tais características são reconstruídas no interior do sistema a partir de sua lógica interna própria (LUHMANN, 1995, pp. 112-116):
Nessa esteira, as características da Constituição, em um sistema autopoiético, levam a algumas considerações:
É a Constituição, por intermédio de seus princípios e normas, que possibilita a sua própria auto-referência.
Assim há simetria infraconstitucional a partir da assimetria interna do texto fundamental;
A Constituição regula a produção do Direito e ela própria prevê a sua revisão, atualizando as normas a ela inferiores;
A Constituição possibilita a sí, a distinção entre direito constitucional e o restante do direito;
A Constituição independe do sistema político no momento de sua aplicação no sistema jurídico, porém sofre sua influência no momento da sua feitura;
Daí decorre que a autopoiese jurídico-constitucional necessita de sua auto-referencialidade de dar à Constituição uma unidade sistêmica, que lhe possibilite se criar e recriar a partir da distinção sistema/entorno dentro do sistema social.


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