Reequilibrando o jogo informacional na jurisdição constitucional

DAMARES MEDINA

Sumário:

1. A jurisdição constitucional e sua abertura procedimental. 2. Origens e definição do amicus curiae. 2.1. Modelos normativos de ingresso no STF. 3. Jurisprudência do STF. 3.1. Heterogeneidade jurisprudencial: diagnóstico e possíveis soluções. 4. Procedimentos de disclosure. 5. Conclusões.

Resumo:

Partindo das origens e oferecendo uma definição de amicus curiae, o presente artigo pretende oferecer uma análise do instrumento a partir de uma perspectiva pluralizadora da jurisdição constitucional, como meio para a identificação dos pontos controvertidos que envolvem a sua utilização no Supremo Tribunal Federal, bem como para a proposição de medidas para o seu aperfeiçoamento.

1. A jurisdição constitucional e sua abertura procedimental

A abertura da jurisdição constitucional se expressa por intermédio da vontade de aproximação recíproca entre o Supremo Tribunal Federal (STF) e a sociedade. Dentre os instrumentos que promovem essa abertura destacam-se as formas digitais de inclusão participativa, que se expressam através da acessibilidade digital de todas as decisões do STF. O repúdio às sombras se manifesta desde a negativa de realização de sessões de julgamentos fechadas ao público[1], até a abertura do Plenário Virtual[2], incluindo a adoção dos procedimentos eletrônicos de tramitação[3] e a quebra de protocolos[4].

O encontro da jurisdição constitucional com a sociedade também se mostra presente na criação da TV e da Rádio Justiça: veículos informativos que, além de transmitirem semanalmente os julgamentos do plenário do STF, possuem programas explicativos das decisões e das linhas jurisprudenciais. Afinal, ao lado do acesso cada vez mais restrito, a linguagem cifrada do direito é outro elemento que serve de óbice para aproximação entre o homem médio, o cidadão comum, e a jurisdição constitucional. Com essas iniciativas, mais do que atender ao princípio da publicidade, o STF está a buscar a transparência no exercício de suas funções e a se abrir para a sociedade, chamando-a a participar da jurisdição constitucional, como mais um dos intérpretes da Constituição.

Um dos mais formais instrumentos de abertura da jurisdição constitucional é o amicus curiae: um terceiro que intervém no processo de tomada de decisão judicial para oferecer à Corte informações a partir de sua perspectiva singular acerca da questão controvertida, bem como novas alternativas interpretativas. O instrumento é utilizado por pessoas jurídicas e pessoas físicas que oferecem memoriais com três tipos de informação: reforço a argumentações jurídicas já presentes no processo; elementos técnicos não legais ou dados sobre de fatos e prognoses; e indícios acerca das preferências políticas do grupo de interesses que representam.

2. Origens e definição do amicus curiae

As origens do amicus curiae dialogam tanto com a necessidade de aperfeiçoamento do processo decisório, a partir de informações aduzidas por terceiros não partes, quanto com as resistências processuais à intervenção de terceiros e à necessidade de construir-se alternativa jurisprudencial para aberturas procedimentais.

Essas resistências ao ingresso de terceiros foram intensamente sentidas no adversary system estadunidense que conduzia para a solução de questões constitucionais de capital importância, que refletiriam em todo o sistema federativo, a partir de disputas essencialmente privadas, sem a participação dos entes públicos. Na Suprema Corte dos EUA, o uso do amicus curiae surgiu como uma ferramenta extremamente flexível, que dava resposta eficaz à necessidade de integração da opinião da Federação e de demais entes públicos no processo decisório[5].

No Supremo Tribunal Federal, o amicus curiae surge como reposta à resistência jurisprudencial à intervenção de terceiros nas ações do modelo concentrado de constitucionalidade, dada a índole objetiva desses processos. Atores originalmente excluídos (leia-se entes não legitimados para inaugurar o controle concentrado de constitucionalidade) buscavam acesso à jurisdição constitucional como amigos da corte. Como os entes públicos, via de regra, já eram legitimados para agitar o controle concentrado de constitucionalidade, serão as organizações da sociedade civil (associações, federações e sindicatos) que exercerão papel preponderante no uso do instrumento em suas origens nacionais. Daí o perfil ideologizado reproduzido por grande parte do debate acadêmico nacional, especialmente no tocante ao papel democratizador do amicus curiae.[6]

O amicus curiae é um terceiro que intervém no processo de tomada de decisão judicial para oferecer à Corte informações a partir de sua perspectiva singular acerca da questão controvertida, bem como novas alternativas interpretativas. O instrumento é utilizado por pessoas jurídicas e pessoas físicas que oferecem memoriais com três tipos de informação: reforço a argumentações jurídicas já presentes no processo; elementos técnicos não legais ou dados sobre de fatos e prognoses; e indícios acerca das preferências políticas do grupo de interesses que representam.

2.1. Modelos normativos de ingresso no STF

No âmbito do Supremo Tribunal Federal – STF, o amicus curiae é disciplinado pelos seguintes dispositivos normativos:

§ 2º do artigo 7º e § 1º do artigo 20 da Lei nº 9.868/99 (Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADI e Ações Declaratórias de Constitucionalidade – ADC);
§ 1º do artigo 6º da Lei nº 9.882/99 (Argüições de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF);
§ 6º do artigo 543-A do Código de Processo Civil (repercussão geral);
§ 3º do artigo 131 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF (sustentação oral);
§ 2º do artigo 2º da Lei nº 11.417/06 (súmula vinculante);
§ 2º do artigo 323 do RISTF[7] (repercussão geral), e;
Resolução nº 388 do STF, de 5 de dezembro de 2008[8].
Adotando o critério literal como ponto de partida na exegese dos requisitos normativos para a utilização do amicus curiae, verifica-se, prima facie, a vedação expressa da intervenção de terceiros nas ADI e ADC.[9]

Nas ADI, capítulo I da Lei nº 9.868/99, órgãos ou entidades que desejem ingressar como amici deverão demonstrar a sua representatividade e a relevância da questão constitucional controvertida. Apenas na ADI previu-se expressamente a irrecorribilidade da decisão que aprecia o pedido de ingresso.[10]

No tocante à ADC, a Lei nº 9.868/99, em seu capítulo II, previu disciplina distinta que permite abertura procedimental bem mais ampliativa, a partir da requisição[11] de informações adicionais, designação de peritos e realização de audiências públicas, sem nenhuma alusão aos requisitos da relevância e da representatividade.[12]

A ADPF recebeu disciplina normativa própria, na qual não há vedação expressa à intervenção de terceiros interessados. Muito ao contrário, o § 2º do artigo 6º da Lei nº 9.882/99[13] previu a possibilidade de que terceiros interessados no processo produzissem sustentação oral e apresentassem memoriais, sempre a critério do relator. Ainda nas ADPF, o ingresso dos amici encontra disciplina semelhante à das ADC, não havendo exigência expressa de representatividade do postulante ou de relevância da matéria, tampouco previsão de irrecorribilidade da decisão que indeferiu o pedido de ingresso. De forma ampla, sempre que entender necessário, o relator pode receber informações adicionais, designar peritos, bem como realizar audiências públicas[14].

Em uma interpretação sistêmica, os requisitos da representatividade do postulante e da relevância da matéria, bem como o procedimento de audiências públicas para a oitiva de expertos e autoridades poderiam ser aplicados em conjunto para autorizar ou desautorizar o ingresso do amicus curiae em todas as ações que integram o sistema de controle concentrado de constitucionalidade. Contudo – como não convém ao intérprete distinguir onde a lei não distinguiu, ou igualar o que a lei quis diferente – parece que o legislador previu uma graduação na fixação dos requisitos de ingresso dos amici, que seriam rígidos na ADI, um pouco mais flexíveis na ADC e mais ampliativos na ADPF.

Ainda no âmbito do STF[15], existe a previsão normativa do ingresso do amicus curiae em duas situações: na apreciação da repercussão geral[16] do recurso extraordinário[17] e na edição de súmulas vinculantes.[18]

Tanto na apreciação da repercussão geral, quanto no procedimento de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante, o relator poderá admitir a manifestação de terceiros. A diferença fica por conta da exigência de subscrição do pedido por procurador habilitado, no caso da repercussão geral, e da irrecorribilidade da decisão, no caso da súmula vinculante. Nos dispositivos legais não há nenhuma alusão a requisitos da relevância e representatividade do postulante, que pode ser qualquer interessado na questão, incluindo as pessoas físicas.[19]

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) disciplina a atuação do amicus curiae em apenas duas situações: na produção de sustentação oral no controle concentrado de constitucionalidade (§ 3º do artigo 131)[20] e no julgamento da repercussão geral (§ 2º do artigo 323)[21]. O processamento das propostas de súmulas vinculantes teve disciplina específica, por intermédio da Resolução nº 388 do STF, de 5 de dezembro de 2008.

O RISTF previu a irrecorribilidade da decisão que aprecia o pedido de ingresso de terceiros no julgamento da repercussão geral, mesmo tendo a lei silenciado a esse respeito. De fato, o § 6º do artigo 543-A do CPC prevê que a admissão de terceiros, pelo relator do processo, se dará nos termos do Regimento Interno do Tribunal. Contudo, sem a expressa previsão legal de irrecorribilidade, poderia o STF ter limitado o direito de recurso dos terceiros interessados? A resposta parecer ser imperiosamente negativa[22].

Outra questão que merece detida reflexão diz respeito à previsão normativa de que o ingresso do amicus dar-se-á na fase de apreciação da repercussão geral do recurso extraordinário. Essa explicitação significa a vedação do ingresso do terceiro após o reconhecimento da repercussão geral, durante a apreciação do mérito do recurso? Mais uma vez a resposta parece ser negativa.

A Resolução nº 388/08 do STF, por sua vez, inova ao admitir a manifestação de terceiros sem condicioná-la ao juízo discricionário do juiz[23], bem como ao prever a adoção do procedimento eletrônico para a tramitação da proposta de súmula vinculante, ficando as informações disponíveis aos interessados no sítio do STF[24]. Em linhas gerais, o procedimento obedecerá ao seguinte rito: publicação de edital no Diário da Justiça para que os interessados se manifestem acerca da proposta, no prazo de 5 dias[25]; encaminhamento para os membros da Comissão de Jurisprudência que apreciarão a adequação formal proposta em prazos sucessivos de 5 dias[26]; incluída em pauta, pelo Ministro Presidente, a proposta será submetida ao Tribunal Pleno[27], ocasião na qual poderão manifestar-se o Procurador Geral da República e terceiros interessados[28].

Existe uma aparente lacuna normativa no tocante à fixação do prazo de ingresso do amicus curiae o que é intensa e heterogeneamente refletido pela jurisprudência do STF. Na versão aprovada pelo Congresso Nacional, o § 1º do artigo 7º da Lei nº 9.868/99[29] previa que o ingresso do amicus nas ADI se daria no prazo das informações: trinta dias contados a partir do recebimento do pedido de informações. O veto presidencial ao referido dispositivo legal provocou aparente omissão e indefinição. Contudo, atente-se que as próprias razões do veto[30] fazem expressa remissão ao artigo 6º[31] da lei em comento, o que nos remete à compreensão integrativa de que o ingresso do amicus deverá ocorrer no prazo das informações. Nas demais hipóteses normativas em análise, não há fixação expressa de prazo para o ingresso do amicus, à exceção dos 5 dias previstos na Resolução nº 388/08, para a manifestação no procedimento de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante.

O ingresso dos amici ficará sempre condicionado ao juízo discricionário do relator, a exceção fica novamente por conta da regra inscrita na parte inicial do caput do artigo 1º da Resolução nº 388/08 do STF que parece criar direito subjetivo de participação do amigo da corte.

3. A Jurisprudência do STF

Antes de pretenderem autorizar a admissão do amicus curiae no processo decisório, as disposições legais teriam por objetivo a uniformização das condições e limites de sua atuação. Isso porque o ingresso de terceiros no processo prescinde de previsão legislativa, sendo desdobramento direto do princípio do livre convencimento do juiz no exercício do seu direito à informação, que deverá ser a melhor e mais completa possível[32]. Nesse sentido, o STF possui uma política de portas abertas, deferindo a grande maioria dos pedidos de intervenção apresentados pelos amici[33].

Coerente com a sua postura de abertura procedimental, o STF pratica uma política de portas abertas, deferindo mais de 85,8% dos pedidos de intervenção protocolados. Uma análise empírica dos casos de amicus curiae no STF demonstrou que ele desempenha um papel de amigo da parte: uma eficaz ferramenta adicional de defesa, em uma realidade bem distante do modelo de neutralidade reproduzido por grande parte do debate acadêmico nacional.

No universo de ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) julgadas entre 1992 e 2008, que contaram com ingresso de amicus curiae (119), em apenas uma não havia um pedido expresso do amicus a favor da procedência ou improcedência da ação. Nesse mesmo universo, em 94,95% dos casos os amici ingressam de forma polarizada, sempre em apoio a um dos lados da controvérsia.

O ingresso polarizado provoca um desequilíbrio no jogo informacional[34], repercutindo no resultado do julgamento. Ao apoiar a procedência do pedido, o amicus curiae aumenta em 18,1% as chances de procedência da ação. De forma análoga, ao apoiar a improcedência, o amicus aumenta em 20,7% chances de que a ação seja julgada improcedente. O simples ingresso do amicus aumenta em de 22,6% as chances de conhecimento do processo. A partir do uso polarizado do instrumento, pode-se estabelecer uma forte relação causal entre o ingresso do amicus curiae e o aumento das chances de êxito da parte por ele apoiada[35].

Entretanto, após quase duas décadas de experiência no uso do instrumento[36], o STF desenvolveu uma jurisprudência heterogênea[37] na compreensão das normas que disciplinam o ingresso do amicus curiae, não havendo padrões consistentes de reprodução dos precedentes. Essa heterogeneidade impede que fixemos uma interpretação uniforme acerca dos requisitos necessários para o ingresso do terceiro, bem como no tocante ao prazo em que o pedido deve ser apresentado. Além disso, a legitimidade recursal do amicus e o direito de resposta das partes também merecem detida observação.

Uma das causas do ingresso polarizado dos amici curiae é a heterogeneidade da jurisprudência do STF, na qual coexistem decisões em sentidos contraditórios e antagônicos,[38] e a falta de mecanismos de disclosure. Esse quadro é incorporado pela atuação dos amici: ora extremamente flexível e ilimitada, com produção de sustentações orais requeridas às vésperas do julgamento[39]; ora extremamente rigorosa e restrita, com a admissão de sindicatos de empresas e a negativa de ingresso de federações e sindicatos de trabalhadores.[40]

3.1. Heterogeneidade Jurisprudencial: diagnósticos e possíveis soluções

Da ausência de padrões consistentes de reprodução jurisprudencial emerge a incerteza no tocante às condições de acesso dos amici, à fixação do prazo para o seu ingresso e direito de resposta das partes do processo e à legitimidade recursal.

Condições de acesso:

Os requisitos da representatividade do postulante e a relevância da matéria apenas foram normativamente exigidos para o ingresso do amicus nas ADI. Contudo, a jurisprudência do STF adota uma interpretação sistemática das Leis nº 9.868/99 e nº 9.882/99, exigindo a demonstração das condições em todas as ações do modelo concentrado de constitucionalidade[41]. Mas não é só.

O entendimento do que seria representatividade do postulante varia de relator para relator, haja vista a ampla discricionariedade na admissão dos amici. Existem decisões que identificam, na representatividade, a pertinência temática entre a questão constitucional controvertida e o interesse do terceiro interveniente[42]. De outro giro, aos requisitos legais somam-se outros, jurisprudencialmente construídos, como o da sobreposição (ou superposição), segundo o qual entidades associativas ou sindicais teriam um pacto de unidade jurídico-argumentativa acerca da questão constitucional controvertida. Logo, se uma entidade de superior nível organizacional já tivesse sido admitida no processo, a entidade de menor hierarquia já estaria representada, não podendo se manifestar, sob pena de sobreposição[43]. Nessa linha consuetudinária, pedidos de intervenção que fazem a simples reiteração dos argumentos lançados na inicial também encontram resistência na jurisprudência do STF[44]. Nesses casos, a hipótese informacional é levada em consideração, em detrimento da hipótese de grupos de interesses, segundo a qual os memoriais, a par de oferecer informações relevantes ainda não deduzidas no processo, cumpririam a importante função de oferecer à Corte informações sobre as preferências políticas dos grupos por eles representados.

O estabelecimento de requisitos objetivos de acesso dos amici à Corte, com o mínimo de certeza com relação às condições de ingresso, é fundamental para evitar decisões contraditórias. Não se postula direito subjetivo de ingresso, mas, sim, fixação de condições objetivas que, uma vez cumpridas, abram as portas da jurisdição constitucional aos amici, com vistas a afastar subjetividades, polarizações e desvirtuamentos do processo decisório.

Prazo de ingresso dos amici e direito de resposta das partes:

O prazo de ingresso do amicus curiae e o direito de resposta das partes articulam-se mutuamente. O STF esgrima entendimentos em sentidos diversos e muitas vezes contraditórios acerca da limitação do prazo de ingresso de terceiros no processo. Diante da aparente lacuna normativa[45], há uma clara tendência de flexibilização[46]. Tal postura é reforçada pela informalidade do procedimento de entrega de memoriais no STF[47]. Há decisões que indeferem os pedidos de ingresso feitos após o término do prazo das informações[48], outras que permitem o ingresso desde que anteceda ao início do julgamento de mérito[49] e, ainda, outras em sentido diametralmente oposto, permitindo o ingresso do amicus a qualquer momento, tendo como conseqüência apenas o recebimento do processo no estado em que se encontra.[50]

Tendo em vista o perfil partidário do amicus curiae, o seu ingresso polarizado e a sua influência no resultado do processo, a questão acerca do prazo de ingresso merece ser analisada para além de uma perspectiva meramente procedimental ou adjetiva.

Com efeito, ao intervir no processo em defesa de uma das partes em disputa, o amicus curiae pode desequilibrar o jogo informacional, aumentando a distribuição assimétrica de informações entre as partes. Por isso, em uma dimensão material e substantiva, o prazo de ingresso dialoga com o próprio direito de defesa das partes, na medida em que o amicus se apresenta não apenas como um amigo da corte, mas como um amigo da parte, muito interessado no resultado a ser alcançado.

Sendo uma ferramenta adicional de defesa das partes em juízo, é importante que o ingresso do terceiro se faça em prazo e modo hábil a viabilizar que todas as partes envolvidas na disputa constitucional se posicionem em face do pedido de intervenção: seja respondendo às informações aduzidas pelo amicus, seja aglutinando o apoio de outros amici.

Por outro lado, a fixação do prazo de ingresso do amigo da corte, em uma perspectiva finalística, está intimamente ligada ao objetivo último da intervenção: oferecer alternativas interpretativas com vistas ao aperfeiçoamento do processo decisório. Ora, é imprescindível que essas informações sejam ofertadas em tempo que oportunize a sua incorporação ao processo decisório, não apenas pelo ministro relator, mas por todos os integrantes do colégio decisório. Nesse compasso, afigura-se inconsistente a admissibilidade em prazo indefinido do amicus curiae, tendo como conseqüência única o recebimento do processo no estado em que ele se encontra.

O papel informacional a ser desempenhado pelos amici sugere que o seu ingresso ocorra durante a fase de instrução do processo. Contudo, como proceder nos processos do modelo incidental de controle de constitucionalidade, nos quais a fase instrutória há muito se encerrou? Nesses casos, qual papel informacional possível de ser exercido pelos amici, sem violação aos princípios do contraditório, da vedação de supressão de instância e da preclusão? Mais uma vez, a questão do prazo da intervenção precisa ser analisada a partir de uma perspectiva mais ampla que a procedimental e adjetiva.

A jurisprudência do STF acerca do ingresso do amicus curiae nos processos do controle incidental de constitucionalidade ainda é insipiente[51]. Segundo o § 6º do artigo 543-A do CPC, o ingresso do amicus curiae se dará durante a apreciação da repercussão geral[52]. Nessa fase objetiva, o amicus curiae afigura-se um eficaz instrumento para aferição do índice de objetivação da controvérsia, aumentando as chances de reconhecimento da repercussão geral ao demonstrar que a questão constitucional controvertida ultrapassa os limites subjetivos das partes originalmente contrapostas no processo. Além disso, o simples ingresso do amicus curiae aumenta significativamente as chances de conhecimento do processo, o que sugere a sua utilidade na fase de apreciação da repercussão geral do RE. No tocante à fase de conhecimento dos processos que não integram o modelo concentrado de constitucionalidade a atuação do amicus curiae não pode partir dos mesmos princípios aplicados à sindicância abstrata de constitucionalidade. No caso dos RE e demais processos do modelo incidental de controle, a intervenção do amigo da corte merece ser analisada a partir da principiologia específica dos processos de índole subjetiva. Estes atraem, antes de mais nada, a incidência do Diploma Adjetivo Civil, bem como das figuras interventivas lá previstas e seus consectários constitucionais, dentre os quais se destacam: o princípio do contraditório, da vedação de supressão de instâncias, da impossibilidade de revolver matéria fática e da preclusão. A simples mudança do nome da intervenção (de assistente para amicus) não conduz ao afastamento desses princípios fulcrais do processo decisório, garantidores de sua idoneidade e higidez, bem como da ampla defesa e da igualdade entre as partes em litígio.

A fixação peremptória e uniforme do prazo de ingresso do amicus curiae se mostra como medida garantidora de higidez do processo decisório, com vistas à manutenção do equilíbrio e da igualdade entre as partes.

O prazo de manifestação dos amici e o direito de resposta das partes são questões intimamente ligadas. É importante que a manifestação dos amici se dê em tempo hábil a permitir a contra-argumentação das partes originárias do processo. O STF já admitiu a manifestação das partes acerca da oportunidade do ingresso do terceiro e das preliminares aduzidas[53]. Contudo, trata-se de posicionamento esporádico na jurisprudência da Corte. A fixação de prazo uniforme de ingresso em tempo hábil para que as partes se manifestem acerca de pontos novos articulados pelos amici contribuirá para a diminuição de distribuição assimétrica das informações no processo.

Cite-se, exemplificativamente, o procedimento adotado na Suprema Corte dos EUA (SCEUA), onde os memoriais devem ser entregues em tempo suficiente para permitir que as partes oferecem reposta (esse prazo poderá ser de 30 ou 60 dias, após a distribuição do processo ou comunicação de que o processo será julgado pela Suprema Corte, o que for mais tarde). A entrega de memoriais especificamente para as sustentações orais deverá ocorrer em até 7 dias após a entrega dos memoriais da parte apoiada pelo amicus. Em todos os casos a regra é clara: o prazo não será estendido. De outro turno, o amicus dever demonstrar à Corte que comunicou as partes do processo sobre a sua intenção de entregar o memorial com uma antecedência mínima de 10 dias da entrega dos documentos[54]. Esse procedimento permite que as partes se manifestem acerca das informações trazidas pelo amicus, promovendo a atuação coordenada entre partes e amici e evitando a mera reiteração de argumentos. Não se trata de contraditório, mas de um processo de construção do conhecimento que parece inspirar-se no princípio dialético hegeliano. A esse respeito, VALLE[55] anota:

“Podemos dizer que a dialética antiga apresenta as mais diversas versões, mas, em todas elas, observamos um ponto comum: é o princípio da contradição. Todos os dialetas antigos o respeitavam como um princípio sagrado. Se o dialeta consegue demonstrar que o seu adversário pecou contra o princípio da contradição, o assunto é dado por encerrado. Ele é proclamado vencedor e o seu oponente se dá por vencido. (…) Exprimimos, pois, a dialética por um processo que consta de três momentos: ‘afirmação’ (tese); ‘negação’ (antítese) e ‘negação da negação’ (síntese). (…) A síntese ultrapassa a contradição, mas conserva os seus opostos. Se duas proposições contrárias não podem ser verdadeiras, isso não quer dizer que não possam ser falsas também. Assim, é possível uma síntese da parte verdadeira, que cada uma delas contém. E o exprime tão bem o verbo alemão ‘aufheben’, tão enfatizado por HEGEL: ‘Esta palavra quer dizer, antes de tudo, suprimir, negar, e é, neste sentido, que dizemos que uma lei, uma disposição, foi suprimida, mas entendêmo-la também no sentido da aufbewahren (conservar) e é por isso que dizemos de uma coisa que ela foi bem conservada. Não devemos considerar a utilização que a linguagem faz da mesma palavra no duplo sentido (positivo e negativo), como um fato acidental, e, ainda menos, devemos fazer-lhe reparo, como se isto pudesse se originar uma confusão, mas é preciso, pelo contrário, reconhecer nela o espírito especulativo da nossa língua, que se eleva para lá das divisões e das abstrações do pensamento.”

Partindo da perspectiva dialética como elemento fundante, mas, sobretudo, antecedente ao princípio do contraditório, não existiria um direito das partes, propriamente dito, em se contrapor às razões do amicus. Aqui predominam o interesse e a diligência em se manifestar, o ônus é transferido integralmente para as partes do processo. Por outro lado, a decisão judicial, como síntese das partes verdadeiras contidas em todas as manifestações (as teses e suas antíteses), colhe os benefícios desse processo de construção e busca da verdade contida no processo.

Legitimidade recursal:

A maioria dos ministros do STF não admite a legitimidade recursal do amicus curiae[56], os votos vencidos dos Ministros Carlos Ayres e Gilmar Mendes admitem o oferecimento de recurso em caso de produção de sustentação oral[57]. A exceção fica por conta da admissibilidade do recurso em face da decisão que indefere o pedido de ingresso[58]. Ainda assim, coexistem decisões que não conhecem do agravo regimental interposto em face da decisão que inadmitiu o ingresso do terceiro interessado, determinando a devolução do recurso ao seu subscritor.[59]

A ausência de uniformidade decisória no tocante às condições de acesso, ao prazo de ingresso e ao direito de resposta da parte, bem como à legitimidade recursal dos amici provoca incerteza jurisdicional que merece ser superada. Instaura-se um círculo vicioso de imprevisibilidade: seja por parte dos amici, que não sabem como e quando ostentarão os requisitos mínimos para o acesso à jurisdição constitucional; seja das partes, que, a qualquer momento, podem ser surpreendidas pelo ingresso de um terceiro, com o conseqüente redesenho dos vetores informacionais do processo. Até mesmo o colégio de julgadores pode ser refém dessa heterogeneidade jurisprudencial, deixando de assimilar as informações aduzidas pelos amici, bem como de utilizar essa versátil ferramenta em toda sua amplitude e complexidade.

4. Procedimentos de Disclosure

Após quase duas décadas de experiência no uso do instrumento[60], a adoção de procedimentos de disclosure, por intermédio de resoluções ou emendas regimentais, pode evitar, ou pelo menos minimizar o ingresso polarizado dos amici e o conseqüente desequilíbrio informacional do processo decisório, contribuindo para a superação da heterogeneidade jurisprudencial apontada. Esses procedimentos são adotados com êxito no direito comparado, em especial na Suprema Corte dos Estados Unidos da América (SCEUA), onde o ingresso dos amici se dá de forma equilibrada e rigorosamente regulada[61]. Dentre eles destacam-se: o procedimento eletrônico, a limitação do número de páginas e a rigorosa disciplina do procedimento de entrega de memoriais (tanto para as partes quanto para os amici); a prévia autorização das partes para o ingresso do terceiro e a informação de todas as entidades que contribuíram financeiramente para a elaboração do memorial de amicus curiae.

Processo eletrônico:

O procedimento eletrônico[62] já é adotado com êxito no STF. A ADPF nº 101, da relatoria da Min. Cármen Lúcia inaugurou um novo paradigma informacional, tanto na perspectiva da transparência do processo de tomada de decisão, quanto da diminuição da assimetria de informações entre todas as partes envolvidas no processo de tomada de decisão: ministros, partes, amici e até mesmo a sociedade como expectadora da jurisdição constitucional.

Essa mesma orientação inspirou a abertura do Plenário Virtual, no qual se aprecia a repercussão geral, bem como a edição da Resolução nº 388/08, que disciplina o procedimento de edição, revisão e cancelamento das súmulas vinculantes, cuja tramitação também será eletrônica. Essa simples medida de informatização permite que todas as partes envolvidas no processo tenham amplo acesso às informações aduzidas praticamente em tempo real, pela rede mundial de computadores, contribuindo para a manutenção do equilíbrio informacional no processo.[63]

Limitação do número de páginas e regras para a entrega de memoriais:

A definição do número de páginas e a regulamentação do procedimento de entrega de memoriais também podem contribuir para a manutenção do equilíbrio informacional no processo. No STF as partes e seus amici não possuem nenhum tipo de limitação quanto ao número de páginas de seus memoriais, tampouco no tocante ao número de memoriais que poderão ser entregues.

Na SCEUA[64] cada parte do processo pode apresentar dois memoriais com a extensão limitada: um por ocasião do conhecimento, de 30 laudas, e outro por ocasião do julgamento do mérito do processo, de 50 laudas. Além disso, as partes podem apresentar memoriais de resposta[65], bem como memoriais suplementares[66], que podem ser entregues a qualquer momento enquanto o recurso estiver pendente de julgamento, com a extensão de 10 a 15 laudas, no máximo. Cada amicus curiae pode apresentar dois memoriais com 20 e 30 laudas, por ocasião do conhecimento e do mérito, respectivamente, sendo expressamente proibidos de entregar memoriais de resposta, bem como de se manifestar novamente, no caso de recurso apresentado em face da decisão que não conheceu do writ[67]. Excepcionalmente, os amici poderão entregar memoriais por ocasião da sustentação oral. Os limites de laudas podem ser dobrados ou triplicados pelos apêndices, que não sofrem nenhum tipo de limitação. Um típico caso de amicus curiae conta com pelo menos quatro intervenções em apoio a cada lado do processo, o que aumenta incrivelmente a quantidade de informações disponível para a Corte.[68]

Milita contra a limitação do número de páginas das petições e dos memoriais o argumento de que a restrição poderia resultar em cerceamento do direito de ampla defesa das partes. O direito de defesa, por sua vez, não envolveria apenas o de manifestação, mas, sobretudo, o direito em ver seus argumentos apreciados pelo juízo[69]. Contudo, o julgador não está compelido a refutar todos os argumentos exarados pelas partes[70]. Nessa perspectiva, a exploração ilimitada de laudas e argumentos, sem a garantia de que a Corte se debruce e responda objetivamente a cada um dos fundamentos articulados no processo afigura-se contraproducente[71]. A limitação no número de paginas, no sentido da economicidade processual, pode conduzir ao melhor enfrentamento, pelo juízo, de todos os argumentos oferecidos pelas partes e seus amici. Por outro lado, nos apêndices poderá ser apresentada toda gama de informações laterais sem nenhum tipo de restrição, especialmente nos casos de alta complexidade.

Antes do advento das Leis nº 9.868/99 e nº 9.882/99, a participação do amicus curiae dava-se de maneira informal, mediante a juntada das manifestações na forma de memorial[72]. A ausência de regras para a entrega de memoriais permite que as partes envolvidas no processo se socorram desse procedimento de forma ilimitada, inclusive com o agendamento de audiências, com a finalidade de entregar as manifestações sem a participação da outra parte do processo, ou sequer a sua cientificação. Ademais, o excesso na entrega de memoriais acaba comprometendo o aproveitamento das informações aduzidas, ou exaustivamente reiteradas. Percebe-se que, em face da ausência de regramento, o memorial pode se distanciar da sua função informadora para transmutar-se em uma forma encontrada pelas partes de pressionar e influenciar o juízo. Nesses casos, os memoriais são meras reiterações dos argumentos exaustivamente desenvolvidos no processo.

A fixação de procedimentos de entrega de memoriais das partes e seus amici, com a limitação do número de páginas e do número de manifestações, podem aperfeiçoar o processo decisório, contribuindo para a mitigação da complexidade do problema informacional, em prol do equilíbrio das partes do processo.

Autorização das partes e requisito de transparência:

A exigência prévia de autorização das partes do processo pode ser um mecanismo mitigador do ingresso polarizado dos amici. Ao ser provocado a se manifestar acerca do ingresso de amigos, a parte não apoiada tem a oportunidade de aglutinar outros segmentos em defesa de sua perspectiva processual.

Na SCEUA exige-se a prévia autorização das partes do processo para a entrega de memoriais pelos amici[73]. Não se trata de outorga do juízo discricionário da Corte acerca da utilidade do ingresso de terceiros, mas de mecanismo viabilizador da atuação integrada entre partes e amici, evitando a repetição de argumentos e possibilitando o ingresso equilibrado dos amigos da corte em apoio a ambos os lados da controvérsia. Via de regra, quando uma das partes não concorda com o ingresso dos amici (especialmente aquela que não será por ele apoiada), Corte substitui a negativa da parte, autorizando a entrega do memorial. Como conseqüência, na maioria dos casos, mesmo a parte que não será apoiada pelo amicus curiae admite a sua participação, já prevendo a autorização substitutiva da Corte. Tal postura se justifica pelo fato de que a parte não quer deixar transparecer que poderia estar receosa com os argumentos a serem levantados pelos amici curiae.[74]

Por fim, mas não menos importante, a explicitação de toda pessoa ou entidade que apoiaram financeiramente a preparação ou a entrega dos memoriais é um mecanismo de transparência que permite à Corte a rastreabilidade dos interesses envolvidos da causa.[75]

5. Conclusões

O STF possui uma política de portas abertas que promove ao amplo acesso dos amici curiae à jurisdição constitucional. A incorporação dos modelos normativos de atuação do amicus curiae pelo STF reflete-se em uma jurisprudência heterogênea, na qual coexistem decisões em sentidos antagônicos e contraditórios. A falta de padrões consistentes de reprodução na jurisprudência do STF acarreta uma incerteza jurídica no tocante às condições de acesso, ao prazo de ingresso, ao direito de resposta das partes e à recorribilidade da decisão que indefere o pedido de ingresso.

Como meios de superação dessa instabilidade decisória devem ser fixadas condições objetivas de acesso dos amici, bem como prazo rigoroso de ingresso, de forma a viabilizar a incorporação das informações aduzidas no processo decisório, bem como oportunizar o direito de resposta das partes. A legitimidade recursal dos amici também merece ser uniformemente tratada pelo STF, com vistas a garantir, em caso de vedação de acesso, a apreciação colegiada do pedido de ingresso.

Ao lado da busca de uniformidade jurisprudencial, a adoção de mecanismos disclosure pode contribuir para o ingresso equilibrado dos amici curiae, e a conseqüente manutenção do equilíbrio das partes do processo. Dentre esses procedimentos destacam-se o processo eletrônico, a limitação do número de páginas das petições, o rigoroso regramento do procedimento de entrega de memoriais, a prévia autorização das partes do processo para o ingresso dos amici e a identificação de todas as entidades que contribuíram financeiramente para a elaboração do memorial.

A adoção de medidas simples de uniformização decisória e de procedimentos de disclosure regimentalmente implementáveis podem transpor o amicus curiae para um novo patamar de atuação no STF, inibindo ingressos polarizados, reequilibrando o jogo informacional e minimizando a influência partidária que os terceiros exercem no processo decisório.

______________

DAMARES MEDINA é mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), professora e coordenadora do curso de Pós-Graduação em Direito Previdenciário do IDP. É advogada e autora do livro Amicus Curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte?

Bibliografia

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MEDINA, Damares. Amigo da Corte ou Amigo da Parte? Amicus Curiae no Supremo Tribunal Federal. Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de mestre em Direito Constitucional no Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, Brasília, 2008.

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VALLE, José Gabriel dos Reis. Dialética – de Heráclito a Marx. Cadernos da Universidade Católica de Minas Gerais, vol. 6, Belo Horizonte: FUMARC, 1980, p. 7, 18-19.

Notas

[1] STF – MS nº 24.725–MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 9.12.2003, HC nº 96.982, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 1º.12.2008 e Inquérito nº 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso.

[2] STF: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=99846&caixaBusca=N, acesso de 29.11.2008.

[3] Resolução nº 388 do STF, de 5.12.2008, que disciplina o processamento de proposta de edição, revisão e cancelamento de súmulas e dá providências correlatas, disponível em http://www.stf.jus.br/ARQUIVO/NORMA/RESOLUCAO388-2008.PDF, acesso de 10.12.2008.

[4] Ao permitir que índios, com suas vestes tribais, cocares e saias de palha de buriti, participassem do julgamento da Petição nº 3.388, Rel. Min. Carlos Ayres, o STF foi além de assegurar o direito à demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol. O Tribunal não apenas quebrou o protocolo segundo o qual apenas pessoas de ternos e tailleurs poderiam adentrar ao Plenário, mas deu um importante passo no resgate da identidade indígena do povo brasileiro em toda a sua pluralidade e multiplicidade. Mas, o Tribunal foi além, três ministros deixaram seus gabinetes e suas togas para sobrevoar a reserva, em um exemplo nada trivial de que o direito e a realidade não se divorciam, nutrem-se um do outro na construção do projeto constitucional. A questão de gênero está igualmente presente no Tribunal, sendo a Ministra Cármen Lúcia a primeira mulher a participar das sessões plenárias do STF usando calças compridas, em um gesto que pode ser interpretado para além da simples indumentária, denotando a igualdade entre mulheres e homens.

[5] KRISLOV, Samuel. The Amicus curiae Brief: from friendship to advocacy. The Yale Law Journal, vol. 72, p. 695-721, 1963.

[6] MEDINA, Damares. Amicus curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte? São Paulo: Saraiva, 2010.

[7] Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_2008.pdf, em acesso de 8.12.2008.

[8] Disponível em http://www.stf.jus.br/ARQUIVO/NORMA/RESOLUCAO388-2008.PDF, acesso de 10.12.2008.

[9] Caput do artigo 7º: “Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade”, e caput do artigo 18: “Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação declaratória de constitucionalidade”, ambos da Lei nº 9.868/99.

[10] § 2º do artigo 7º da Lei nº 9.868/99: “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.” (destaques atuais)

[11] A esse respeito, parece não assistir razão ao entendimento segundo o qual a intervenção do Amicus curiae, para legitimar-se, deverá ser espontânea (a requerimento da parte interessada), inadmitindo-se a intervenção coacta (por determinação do juízo), na linha preconizada na ADI nº 2.884, Rel. Min. Celso de Mello, decisão de 20.8.2003. Ora, em última análise, o que determinará a admissibilidade ou não da intervenção é a utilidade das informações produzidas pelo terceiro interessado para o deslinde da controvérsia constitucional e conseqüente aperfeiçoamento do processo decisório. Nesse sentido ADI nº 3.236, Rel. Min. Cármen Lúcia, em decisão publicada no DJ de 24.8.2005.

[12] § 1º do artigo 20 da Lei nº 9.868/99: “Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria”.

[13] § 2º do artigo 6º da Lei nº 9.882/99: “Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo”.

[14] § 1º do artigo 6º da Lei nº 9.882/99: “Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria”.

[15] As demais hipóteses de intervenção (litisconsórcio, assistência e intervenção de terceiros) nas ações que não integram o modelo concentrado de controle de constitucionalidade não serão objeto de análise no presente artigo. Contudo, é importante enfatizar que essas modalidades de intervenção previstas no Código de Processo Civil – CPC, a partir do artigo 46 até o artigo 80, podem e devem ser utilizadas no STF, desde que presentes os requisitos hábeis ao seu manejo. A jurisprudência do STF desautoriza a utilização analógica dessas figuras processuais apenas nas ações do modelo concentrado de constitucionalidade, nos mandados de segurança e nos habeas corpus em que não tenha havido o concurso de agentes.

[16] § 6º do artigo 543-A do CPC: “O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal”. (destaques atuais)

[17] Vale ressaltar que, antes do advento da repercussão geral, o STF aplicava analogicamente o § 7º do artigo 14 da Lei nº 10.259/01 (incidente de uniformização de jurisprudência) para admitir o ingresso do Amicus curiae nos recursos extraordinários (RE), havendo, inclusive, previsão regimental expressa nesse sentido (§ 5º do artigo 321 do RISTF). Contudo, o referido dispositivo regimental foi revogado pela Emenda Regimental nº 21, de 30 de abril de 2007. Tal alteração deveu-se à EC nº 45/04 e à Lei nº 11.418/06 que instituíram a repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, passando-se a adotar o artigo 543-A do CPC como referencial normativo para disciplina do ingresso do Amicus curiae nos processos do modelo incidental de controle de constitucionalidade, em especial os recursos extraordinários.

[18] § 2º do artigo 3º da Lei nº 11.417/06: “No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal”. (destaques atuais)

[19] Não existe nenhuma vedação legal para a participação das pessoas físicas na jurisdição constitucional, à exceção do requisito da representatividade no caso das ADI. Ainda assim, uma interpretação sistemática da Lei nº 9.868/99 viabiliza a participação de pessoas físicas em ADI, seja na qualidade de expertos e autoridades, seja na realização de audiências públicas. No STF, cerca de 10% dos pedidos de Amicus curiae juntados aos autos foram formulados por pessoas físicas, segundo MEDINA, Damares. Amigo da Corte ou Amigo da Parte? Amicus curiae no Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Saraiva, 2010. A literatura e jurisprudência internacionais, por sua vez, são pródigas em exemplos nos quais a intervenção de pessoas físicas como Amicus curiae aperfeiçoou o processo decisório. Sobre o tema ver: COLLINS Jr, Paul M. Friends of the Supreme Court: Interest Groups and Judicial Decision Making. Oxford University Press, 2008; LYNCH, Kelly J. Best Friends? Supreme Court Law Clerks on Effective Amicus curiae Briefs. Journal of Law and Politics, vol. 20, p. 33-75, 2004; PERLSTEIN, Rick. What Gay Studies Taught the Court. Washington Post, July 13, 2003, disponível em www.glapn.org/sodomylaws/usa/usnews089.htm, acesso de 4.10.2008; SCEUA – Lawrence and Garner v. Texas, 539 U.S. 558 (2003), disponível em The Oyez Project: www.oyez.org/cases/2000-2009/2002/2002_02_102/ , acesso de 18.10.2008.

[20] § 3º do artigo 131 do RISTF: “Admitida a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir sustentação oral, aplicando-se, quando for o caso, a regra do § 2° do artigo 132 deste Regimento”.

[21] § 2º do artigo 323 do RISTF: “Mediante decisão irrecorrível, poderá o(a) Relator(a) admitir de ofício ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre a questão da repercussão geral”.

[22] Essa posição regimental do STF afigura-se contraditória, especialmente em face da reiterada jurisprudência da Corte que vem contornando a irrecorribilidade prevista no § 2º do artigo 7º da Lei nº 9.868/99 para admitir o agravo regimental interposto em face da decisão que não admitiu o ingresso do Amicus curiae em ADI (STF – ADI nº 1.104, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 29.10.2003). Se a construção jurisprudencial do STF tornou recorrível o que a lei designou irrecorrível, parece contraditória a posição que adjetiva de irrecorrível a decisão que a lei assim não o fez.

[23] Art. 1º da Resolução nº 388/08 do STF: “Recebendo proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula, vinculante ou não, a Secretaria Judiciária a registrará e autuará, publicando edital no sítio do Tribunal e no Diário da Justiça Eletrônico, para ciência e manifestação de interessados no prazo de 5 (cinco) dias (…)”. Deixando de estar submetido ao juízo discricionário do relator, pode-se, pela primeira vez, falar em direito subjetivo de manifestação do Amicus curiae.

[24] Art. 4º da Resolução nº 388/08 do STF: “A proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula tramitará sob a forma eletrônica e as informações correspondentes ficarão disponíveis aos interessados no sítio do STF.” (www.stf.jus.br).

[25] Art. 1º da Resolução nº 388/08 do STF: “Recebendo proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula, vinculante ou não, a Secretaria Judiciária a registrará e autuará, publicando edital no sítio do Tribunal e no Diário da Justiça Eletrônico, para ciência e manifestação de interessados no prazo de 5 (cinco) dias, encaminhando a seguir os autos à Comissão de Jurisprudência, para apreciação dos integrantes, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, quanto à adequação formal da proposta”.

[26] Vide artigo 1º da Resolução nº 388/08 do STF.

[27] Art. 2º da Resolução nº 388/08 do STF: “Devolvidos os autos com a manifestação da Comissão de Jurisprudência, a Secretaria Judiciária encaminhará cópias desta manifestação e da proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula aos demais Ministros e ao Procurador-Geral da República, e fará os autos conclusos ao Ministro Presidente, que submeterá a proposta à deliberação do Tribunal Pleno, mediante inclusão em pauta”.

[28] Art. 3º da Resolução nº 388/08 do STF: “A manifestação de eventuais interessados e do Procurador-Geral da República dar-se-á em sessão plenária, quando for o caso”.

[29] § 1º do artigo 7º da Lei nº 9.868/99 (VETADO): “Os demais titulares referidos no art. 2o poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais”.

[30] Mensagem de veto nº 1.674, de 10 de novembro de 1999: “Cabe observar que o veto repercute na compreensão do § 2º do mesmo artigo, na parte em que este enuncia ‘observado o prazo fixado no parágrafo anterior’. Entretanto, eventual dúvida poderá ser superada com a utilização do prazo das informações previsto no parágrafo único do art. 6º.” Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/1999/Mv1674-99.htm, em acesso de 11.12.2008.

[31] Artigo 6º da Lei nº 9.868/99: “O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido”.

[32] No STF, a admissão do Amicus curiae precedeu à previsões normativas, tendo como ponto de partida a resposta jurisprudencial à necessária abertura procedimental e à conseqüente ampliação das possibilidades de acesso à jurisdição constitucional. No direito comparado, a admissão do Amicus curiae também teve origem na jurisprudência das Cortes Constitucionais, prescindindo de intervenções legislativas, como exemplo pode-se citar os Estados Unidos da América, Canadá, Irlanda, Austrália e Argentina. Sobre o tema ver: KRISLOV, Samuel. The Amicus curiae Brief: from friendship to advocacy. The Yale Law Journal, vol. 72, p. 695-721, 1963; WILLIAMS, George. The Amicus curiae and Intervener in The High Court of Australia: a comparative analysis. Federal Law Review, vol. 28, p. 365-402, 2000; O’BRIEN, Zeldine. The Court Make a New Friend? Amicus curiae Jurisdiction in Ireland. Trinity College Law Review, vol. 7, p. 5-28, 2004; BAZÁN, Victor. El Amicus curiae en clave de derecho Comparado y su reciente impulso en el derecho Argentino. Questiones Constitucionales, nº 12, enero-junio, 2005.

[33] Em pesquisa que analisou os processos em trâmite no STF de 1992 até 2008, foram identificados 1.440 pedidos de ingresso de terceiros, dos quais 1.235 (85,8%) foram juntados aos autos e apenas 205 (14,2%) foram devolvidos. MEDINA, Damares. Amicus curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte? São Paulo: Saraiva, 2010.

[34] Fala-se em desequilíbrio do jogo informacional porque em uma visão dogmática da teoria processual as partes são iguais perante a lei e o processo se desenvolve em igualdade de armas. O ingresso de um terceiro, não parte, em apoio a apenas um dos lados da disputa irá desequilibrar esse jogo, favorecendo e ampliando as alternativas interpretativas em prol de um dos pólos processuais, em desvantagem do outro (antagônico ou adverso). Por isso, em uma perspectiva normativa, o ingresso polarizado dos amici curiae irá conduzir ao desequilíbrio processual.

[35] Esses fazem parte de pesquisa que analisou todos os processos do modelo concentrado de constitucionalidade julgados entre 1992 e 2008 que contaram com a participação de amici curiae. MEDINA, Damares. Amicus curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte? São Paulo: Saraiva, 2010.

[36] O primeiro precedente no qual é feita expressa menção à utilização do Amicus curiae é a ADI nº 748, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6.11.1992. DEL PRÁ faz referência a processo ainda mais antigo: ADI nº 69, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 26.2.1996, em petição de 19.9.1989: DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus curiae: instrumento de participação democrática e de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2007.

[37] A ausência de padrões consistentes de reprodução da jurisprudência do STF é sentida logo na decisão que aprecia o pedido de ingresso. A partir da análise dos andamentos de 469 nos quais houve a intervenção do Amicus curiae, foram encontrados os seguintes tipos de decisão: junte-se, junte-se por linha, junte-se em apenso, defiro (reautua, junta, junta por linha), e indefiro (mas determina a juntada, por linha ou não); todas equivalendo ao deferimento do pedido de ingresso. As decisões de juntada (simples, por linha ou em apenso) muitas vezes eram empregadas tanto para deferir o ingresso quanto para indeferi-lo. MEDINA, Damares. Amicus curiae: Amigo da Corte ou Amigo da Parte? São Paulo: Saraiva, 2010.

[38] A incidência de decisões que consagram critérios divergentes de acessibilidade dos amici curiae (representatividade e prazo) provoca incerteza quanto às condições de ingresso, podendo conduzir à insegurança jurídica. Nesse sentido, STF – ADC nº 8-MC, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 157/371-388: “(…). – O Supremo Tribunal Federal firmou orientação que torna imprescindível a comprovação liminar, pelo autor da ação declaratória de constitucionalidade, da ocorrência, em proporções relevantes, de dissídio judicial, cuja existência – precisamente em função do antagonismo interpretativo que dele resulta – faça instaurar, ante a elevada incidência de decisões que consagram teses conflitantes, verdadeiro estado de insegurança jurídica, capaz de gerar um cenário de perplexidade social e de provocar grave incerteza quanto à validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal.(…)”. (destaques atuais).

[39] RE nº 416.827, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 26.10.2007.

[40] ADPF nº 46, Rel. Min. Marco Aurélio, em decisões publicadas no DJ de 16.6.2005 e 20.6.2005.

[41] Nesse sentido: ADPF nº 70, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão publicada no DJ de 20.6.2006, e ADPF nº 80, Rel. Min. Eros Grau, em decisão publicada no DJ de 26.9.2005.

[42] STF – ADPF nº 46, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão publicada em 20.6.2005.

[43] Na ADI nº 3.313 o relator, Min. Marco Aurélio, entendeu que o fato de a Confederação dos Servidores Públicos do Brasil (CSPB) já estar representada no processo, inclusive como requerente, impedia o ingresso, como Amicus curiae, de demais entidades representativas dos servidores públicos, como a Federação Nacional do Fisco Estadual (FENAFISCO), sob pena de “pulverização da representatividade”. STF – ADI nº 3.313, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão publicada no DJ de 11.11.2005. Em outro precedente análogo, o critério utilizado para aferir a sobreposição foi a estrutura sindical hierarquizada, na ADI nº 3.346, o relator, Min. Marco Aurélio, entendeu que o ingresso da Confederação Nacional da Agricultura (CNA), entidade ápice da pirâmide sindical, desautorizava o ingresso de entidades que estão na base da organização sindical, no caso a União da Agroindústria Canavieira do Estado de São Paulo (UNICA). STF – ADI nº 3.346, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão publicada no DJ de 23.10.2007.

[44] Nesse sentido as ADI nº 1.931-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 28.5.2004, e ADI nº 2.556, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão publicada no DJ de 20.3.2006.

[45] Veto ao § 1º do artigo 7º da Lei nº 9.868/99.

[46] A postura excessivamente flexível do Tribunal, no tocante ao prazo de ingresso do amigo da corte, pode acabar por comprometer o próprio sentido da intervenção: o oferecimento de novas perspectivas interpretativas que possam ser absorvidas pela Corte de forma a integrar o processo decisório, aperfeiçoando-o.

[47] No STF, a atuação do Amicus curiae limita-se à entrega de memoriais e ao oferecimento de sustentação oral, haja vista a reconhecida ilegitimidade recursal, à exceção da decisão indeferitória do ingresso, desafiável por intermédio de agravo regimental.

[48] Nesse sentido STF – ADI nº 2.452, Rel. Min. Eros Grau, em decisão publicada no DJ de 17.3.2008; ADI nº 1.199, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 19.4.2006. Ainda a ADI nº 2.777, Rel. Min. Cezar Peluso, em decisão publicada no DJ de 16.10.2003.

[49] Nesse sentido STF – ADI nº 1.923, Rel. Min. Carlos Britto, decisão publicada no DJ de 1º.8.2007; ADI nº 2.139, Rel. Min. Octavio Gallotti, decisão publicada no DJ de 17.9.2007; ADI nº 2.316, Sidney Sanches, decisão publicada no DJ de 30.10.2006; ADI nº 2.416, Rel. Min. Eros Grau, decisão publicada no DJ de 23.6.2008; ADI nº 3.685, Ellen Gracie, DJ de 10.8.2006.

[50] Nesse sentido STF – ADI nº 1.251, Rel. Min. Menezes Direito, em decisão publicada no DJ de 8.8.2008; ADI nº 3.646, Rel. Min. Menezes Direito, em decisão publicada no DJ de 12.8.2008, e ADI nº 3.474, Rel. Min. Cezar Peluso, em decisão publicada no DJ de 19.10.2005.

[51] STF – RE nº 415.454 e RE nº 416.827, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 26.10.2007; RE nº 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 30.10.2008.

[52] Em que pese o modelo normativo, até outubro de 2008, todos os pedidos de ingresso de amicus tinham sido formulados apos a apreciação da repercussão geral dos RE. Um dos motivos dessa ausência pode ser a falta de acesso ao Plenário Virtual. Com vistas a contornar essa dificuldade de acesso, conferindo ainda mais transparência ao processo decisório, em sessão administrativa de 26.11.2008, o STF decidiu que os julgamentos sobre existência de repercussão geral seriam abertos ao público. diante dessa abertura, espera-se uma maior atuação dos amici curiae na apreciação da repercussão geral do RE pelo STF.

[53] Nesse sentido: ADI nº 3.283, Rel. Min. Ellen Gracie, em decisão de 14.2.2005, e ADI nº 3.211, Rel. Min. Carlos Ayres, decisão publicada no DJ de 13.9.2007

[54] Regra 37 da SCEUA: “An Amicus curiae brief in support of a respondent, an appellee, or a defendant shall be submitted within the time allowed for filing a brief in opposition or a motion to dismiss or affirm. An Amicus curiae shall ensure that the counsel of record for all parties receive notice of its intention to file an Amicus curiae brief at least 10 days prior to the due date for the Amicus curiae brief, unless the Amicus curiae brief is filed earlier than 10 days before the due date. Only one signatory to any Amicus curiae brief filed jointly by more than one Amicus curiae must timely notify the parties of its intent to file that brief. The Amicus curiae brief shall indicate that counsel of record received timely notice of the intent to file the brief under this Rule and shall specify whether consent was granted, and its cover shall identify the party supported.”, disponível em www.supremecourtus.gov/ctrules/2007rulesofthecourt.pdf, acesso de 7.10.2008.

[55] VALLE, José Gabriel dos Reis. Dialética – de Heráclito a Marx. Cadernos da Universidade Católica de Minas Gerais, vol. 6, Belo Horizonte: FUMARC, 1980, p. 7, 18-19.

[56] Nesse sentido as ADI nº 2.996, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decisão de 25.4.2007; ADI nº 2.581-AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 18.4.2002; ADI nº 3.105-ED, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 23.2.2007; ADI nº 1.199-ED, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 26.5.2006; ADI nº 3.582, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 2.5.2008; ADI nº 3.615-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 25.4.2008; ADI nº 3.660, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 9.5.2008; ADI nº 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 10.4.2008.

[57] STF- ADI nº 2.591, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 13.4.2007; ADI nº 3.615-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 25.4.2008.

[58] STF – ADI nº 1.104, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 29.10.2003: “Não obstante a plausibilidade da interpretação adotada na decisão de fl. 73, no sentido de que o prazo das informações seria o marco para a abertura procedimental prevista no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868, de 1999, cabe reconhecer que a leitura sistemática deste diploma legal remete o intérprete a uma perspectiva pluralista do controle abstrato de normas. Assim, consideradas as circunstâncias do caso concreto, reconsidero a decisão de fl. 73, para admitir a manifestação da Companhia Energética de Brasília, que intervirá no feito na condição de Amicus curiae. Fixo o prazo de cinco dias para a manifestação. Após o registro, na autuação, do nome da interessada e de seus patronos, publique-se. Brasília, 21 de outubro de 2003”. Nesse mesmo sentido a ADI nº 3.615-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 25.4.2008.

[59] Nesse sentido: ADI nº 4.022, Rel Min. Marco Aurélio, decisão publicada em 25.4.2008 e RE nº 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão publicada no DJ de 30.10.2008.

[60] O primeiro precedente no qual é feita expressa menção à utilização do Amicus curiae é a ADI nº 748, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6.11.1992. DEL PRÁ faz referência a processo ainda mais antigo: ADI nº 69, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 26.2.1996, em petição de 19.9.1989: DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus curiae: instrumento de participação democrática e de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2007.

[61] A SCEUA também possui uma política aberta com relação aos amici, que ingressam equilibradamente, o mesmo número em apoio a cada um dos lados da disputa. COLLINS Jr, Paul M. Friends of the Supreme Court: Interest Groups and Judicial Decision Making. Oxford University Press, 2008. BEHUNIAK-LONG, Susan. Friendly Fire: amici curiae and Webster v. Reproductive Health Services. Judicature, vol. 74, p. 261-270, 1991.

[62] Nos termos da Lei nº 11.419/06 e da Resolução nº 344/07 e da Portaria nº 73 do STF, de 30.5.2007.

[63] Outra solução já exitosamente empreendida pelo Tribunal é a realização de audiências públicas, contudo o seu emprego fica restrito aos casos de grande complexidade, que envolvam questões cuja controvérsia ultrapasse o campo estritamente legal. Na linha do que foi decidido na ADI nº 3.510 e nas ADPF nº 54 e nº 101, a audiência pública afigura-se como o auditório universal para que os amici se manifestem em igualdade de condições com as demais partes do processo, sem que se comprometa o equilíbrio informacional.

[64] Via de regra, o procedimento de entrega de memoriais inicia-se após o oferecimento de resposta ao recurso (cross-petition), em prazos que podem variar entre 30 e 60 dias. SCEUA – Regimento disponível em www.supremecourtus.gov/ctrules/2007rulesofthecourt.pdf, acesso de 7.10.2008.

[65] As partes do processo têm direito a entregar memoriais de resposta (reply briefs) aos memoriais da parte opositora e seus amici. Contudo, esses memoriais de resposta deverão ater-se especificamente a novos pontos argüidos ou levantados no memorial da parte oposta. Essa exigência tem por objetivo impedir a mera reiteração de argumentos, bem como o aprofundamento da argumentação já lançada na petição do recurso ou em sua resposta. STERN, Robert L.; GRESSMAN, Eugene; SHAPIRO, Stephen M.; GELLER, Kenneth S. Supreme Court Practice. 8ª ed., Washington D. C.: The Bureau of National Affairs, 2002, p. 463.

[66] A Corte é extremamente rigorosa no recebimento desses memoriais, apenas admitindo-os em razão de fatos supervenientes que possam repercutir diretamente na solução do caso. Os memoriais suplementares também poderão ser excepcionalmente utilizados para responder os memoriais dos amici curiae, quando estes são entregues fora do prazo hábil para oferecer os memoriais de resposta. STERN, Robert L.; GRESSMAN, Eugene; SHAPIRO, Stephen M.; GELLER, Kenneth S. Supreme Court Practice. 8ª ed., Washington D. C.: The Bureau of National Affairs, 2002, p. 464.

[67] STERN, Robert L.; GRESSMAN, Eugene; SHAPIRO, Stephen M.; GELLER, Kenneth S. Supreme Court Practice. 8ª ed., Washington D. C.: The Bureau of National Affairs, 2002, p. 467.

[68] JOHNSON, Timothy R. Oral Arguments and Decision Making on the United States Supreme Court. New York: State University of New York Press, 2004, p. 12.

[69] Nesse sentido o MS nº 24.268, relator para o acórdão, Min. Gilmar Mendes, DJ de 17.4.2004.

[70] A jurisprudência do STF é no sentido de que a decisão motivada não incide em negativa de prestação jurisdicional, não havendo de se falar em violação aos incisos IX e X do artigo 93 da Constituição Federal, sendo desnecessária a análise de todos os argumentos apresentados. Nesse sentido: MS nº 26.163, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 5.9.2008; RE nº 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.2006; RE nº 364.079, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 28.3.2003; HC nº 83.073, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 20.2.2004; HC nº 82.476, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 29.8.2003; RE nº 285.052-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 28.6.2002; AI nº 402.819, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 5.9.2003; RE nº 345.845-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 11.10.2002; RE nº 140.370, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.5.1993.

[71] Essa problemática assume contornos ainda mais nebulosos na perspectiva da causa petendi aberta, que tem se aplicado a todos os processos da jurisdição constitucional, inclusive aqueles do modelo incidental de controle de constitucionalidade, nesse sentido o RE nº 197.917, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 7.5.2004.

[72] Nesse sentido STF – ADI nº 748, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 15.12.2006. Apenas com a Emenda Regimental nº 15/04 foi assegurado o direito à sustentação oral dos amici curiae.

[73] Regra 37 da SCEUA: “An Amicus curiae brief submitted before the Court’s consideration of a petition for a writ of certiorari, motion for leave to file a bill of complaint, jurisdictional statement, or petition for an extraordinary writ, may be filed if accompanied by the written consent of all parties, or if the Court grants leave to file under subparagraph 2(b) of this Rule”, disponível em www.supremecourtus.gov/ctrules/2007rulesofthecourt.pdf, acesso de 7.10.2008.

[74] STERN, Robert L.; GRESSMAN, Eugene; SHAPIRO, Stephen M.; GELLER, Kenneth S. Supreme Court Practice. 8ª ed., Washington D. C.: The Bureau of National Affairs, 2002, p. 658.

[75] Esse procedimento busca impedir que as partes originárias do processo patrocinem o ingresso de terceiros sob o simulacro de amici curiae, no afã de agregar outros segmentos sociais em favor de sua tese, desequilibrando o jogo informacional. SCHACHTER, Madeleine. The Utility of Pro Bono Representation of U.S.-Based Amicus curiae and Multi-National Courts as a Means of Advancing The Public Interest. Fordham International Law Journal, vol. 28, p. 88-144, 2005, p. 93-94.


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